作为数字经济新热点，5G技术在2019年迎来商用的春天，作为推动全球经济发展的新动力，各国都高度重视5G技术布局，甚至将其上升到国家战略的高度。而5G技术可预见的广泛铺陈，将带来更快、更密集的数据流，这一趋势将大大推动对于互联网数据中心（“IDC”）容量的更多需求，为数据中心业务带来重大发展机遇和挑战。
特别是在5G技术世界领先但数据中心业务起步较晚的中国，对于数据中心的需求将呈现爆发式增长的趋势。在这一背景下，IDC产业无疑将吸引大量资金实力雄厚、经验丰富的境外投资者（特别是境外PE投资基金）进入中国市场。尽管随着《外商投资法》的出台，中国的对外开放将呈现进一步扩大的趋势，但是如果外资想要投资涉及经营IDC业务的IDC运营商和云服务商，仍将面临严格的外资准入限制（注：相关限制请参见《从数字地产到服务运营：IDC产业链全解析（一）》）。作为本系列第二篇文章，本文将为大家进一步解析外商投资IDC业务应如何设计交易架构。
一
境外投资者投资IDC运营业务的限制
如我们上一篇文章所述，IDC运营方需要获得《增值电信业务经营许可证》（B11类[1])（“IDC牌照”）方可经营互联网数据中心业务（“IDC业务”）。根据目前中国的外资准入政策，IDC业务原则上未对外资开放，仅在CEPA协议[2]下对符合条件的香港和澳门资本允许在中国大陆设立中外合资企业运营IDC业务，且港澳资股权比例不得超过50%。例如，公开信息显示，法国源讯公司在香港设立一家香港公司，再以该家香港公司与境内股东红杉宽带合资设立源讯云计算有限公司并获得IDC牌照。
尽管如此，通过CEPA协议获得运营IDC业务的资格难度仍然较大。以香港为例，由于CEPA协议要求申请者在香港从事实质性商业经营3年以上（含3年），大多数境外财务投资者的香港主体均无法满足该要求，因此无法通过CEPA协议获得运营IDC业务的资格。鉴于此，境外投资者在投资从事IDC业务的持牌公司时，需要充分考虑投资方的外资属性对于公司架构以及牌照存续的影响。
二
投资架构
根据我们的研究并结合以往的经验，境外投资者理论上可以探讨通过代持和VIE架构进行投资。下面我们将就几种架构的可行性进行分析：
（1）指定境内自然人代持
（a）架构：
境外投资者通过在境内指定境内代持自然人（“代持人”）并向代持人提供人民币借款的方式，由该代持人作为股东投资被投公司，境外投资者与代持人签署代持协议。基本架构如下：
（b）利弊及可行性分析：
| √ |
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| X |
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（2）在投资方层面借鉴VIE架构
（a）架构：
由于代持人直接持有被投公司股权存在股权稳定性差、信用风险等问题，为加强对代持人的控制，可以借鉴VIE架构的模式，即由境外投资者通过在境内设立一家外商独资企业（“WFOE”），向代持人提供人民币借款，由代持人新设一家境内公司（“境内公司”），参与持有IDC牌照企业的融资。境内公司、代持人和外商投资者的WFOE签署控制协议，将代持人持有境内公司的全部股权质押给WFOE。基本架构如下：
（b）利弊及可行性分析：
| √ |
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| X |
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（3）搭建VIE架构
（a）VIE结构概述：
对于外资准入限制的行业或者因存在外资难以取得牌照资质时，VIE架构是目前市场上比较通行的架构设计。在VIE架构下，被投公司创始股东先设立一家离岸公司（“创始人BVI公司”），通常是在英属维京群岛设立；创始人BVI公司与境外投资者再共同成立另外一家离岸公司（通常是在开曼群岛设立）（“开曼公司”）作为未来集团公司在境外上市的主体。开曼公司在香港设立一家壳公司（“香港公司”），香港公司在境内设立一家外商独资公司（“WFOE”）, WFOE与一家纯境内公司（“VIE公司”）签署一系列协议，包括股权质押协议、独家购买权协议、独家合作协议以及授权委托书（合称“控制协议”）。在部分VIE架构中，在开曼公司与香港公司之间会设置增加两层甚至更多层BVI公司，以增强公司股权结构的隐秘性以及将来公司业务的分拆重组的便利性。目前万国数据、世纪互联、蓝汛数据作为从事IDC业务的企业就是采取VIE结构在境外上市。基本架构如下：
（b）利弊及可行性分析：
搭建VIE架构的好处在于能够尽可能避免境内自然人直接代持的信用风险以及过高的境内既存人民币资金需求的问题，也因此成为在外资限制领域应用相对广泛的一种架构。但是在IDC行业，被投公司往往因为现金流需求较大而导致发展初期大部分股权已经处于质押的状态，因此早期的IDC产业被投公司搭建VIE架构不仅要承担VIE结构本身所有的内在风险，还要考虑时间、现金流以及可操作性等问题：
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风险 |
具体分析 |
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1 |
耗时太长，被投公司短期资金需求问题难以解决。 |
由于VIE架构搭建涉及到多个境内外公司的设立、银行账户开立、37号文登记以及外汇相关问题，一般耗时较长。特别是在境外投资者在没有境内人民币向被投公司直接提供过桥贷款的情况下，被投公司资金短缺时，境外投资者的资本不能马上通过持股方式提供，可以考虑通过与第三方（如银行）合作，但需要考虑和第三方的沟通成本以及额外的融资成本支出。 |
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2 |
VIE结构未来被纳入到外商准入管制的可能性。 |
早在2015年1月21日，中国商务部在其官网上公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》将外国投资者协议控制境内企业列为外国在华投资行为，应当受到外资准入管制。虽然司法部于2019年3月18日公布的《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）以及2019年11月1日公布的《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》依然没有对VIE结构是否受到外资准入管制进行明确，但业内人士认为，VIE结构可能会被视为《外商投资法》规定的“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”或“外国投资者间接在中国境内进行的投资活动”，因此未来很可能将VIE架构中穿透后的外资成分也视为外商投资，届时其至少应当符合持股比例限制及主要外方投资者资格限制。 |
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3 |
实践中对于VIE架构和控制协议的合法性认定结论不一。 |
根据公开查询的媒体报道，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会某仲裁庭于2010年和2011年期间，在两起涉及同一家网络游戏运营公司的VIE结构的案件中，以该VIE结构违反了禁止外国投资者投资网络游戏运营业务的行政法规的强制性规定，以及构成了“以合法形式掩盖非法目的”为由，裁决该案涉及的VIE协议无效。而在亚兴公司诉安博教育一案中，高院在最终的判决中尽管未否定VIE架构和控制协议的合法性，但其也未明确认可VIE架构和控制协议的合法性。 |
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4 |
VIE架构的违约风险 |
因为境外开曼公司仅作为融资的平台，被投公司的资产以及运营主要集中在境内，开曼公司对VIE公司的实际控制仅通过控制协议来体现，因此可能存在创始人违约风险。 |
（4）重资产和运营分离架构
除可以在股权架构上进行规划外，也可以通过改变资产结构、对资产进行一定的分离和重新配置的方式使得境外投资者投资到境内IDC业务的风险更为可控。例如，对于需要大量资金投入且占据公司主要资产的重资产部分（包括机房、机房设备、人员以及知识产权等）放在WFOE下，而对于资产较轻且受到外资限制的业务放在VIE公司或其他合作的境内合作方名下，再通过签订一系列协议，确定合作关系进行经营。这样的操作不仅可以使得资金和外汇的流动更加顺畅，也可以降低VIE结构项下的风险。
在这种架构下，境外投资者主要投资于IDC基础设施资产，例如，美国第三方IDC运营巨头Equinix并购香港公司Asia Tone及通过其他途径进行的收购，获得数个位于上海的数据中心资产，再通过其位于上海的子公司与国内持有IDC牌照的公司，如大唐高鸿等，在境内合作开展IDC业务。Equinix公司中国和亚太区高层在早期接受采访时表示[3]：作为外国投资者的Equinix公司在中国经营的并非某种需要获得牌照的增值电信业务，而只是建设、出租大规模机房的“数字地产”业务。
通过该种模式，外商在中国IDC业务中有广阔的开拓空间，从工程开发、资金筹措至搭建房地产投资信托基金（REITs）最终上市在内的数据中心基础设施平台都大有可为。
结论
随着互联网、人工智能、通信等的高速发展，在数字技术通过现代信息网络不断与实体经济深度融合的过程中，各个传统产业实现了快速迭代，逐渐形成了数字产业化和产业数字化的趋势。数字经济渗透到经济发展的各个环节，也因此已经逐渐成为国际竞争的重要角力场。特别是在全球经济面临发展瓶颈的今天，数字经济的高速增长无疑成为实现经济复苏和推动可持续发展的核心驱动力。
IDC产业作为数字经济的基石产业，随着5G技术的广泛商用将迎来巨大的发展空间。然而作为IDC产业最核心的IDC业务，其外资准入的限制尚没有随着中国进一步开放而有所减弱。规避外资限制的最常用的代持和VIE架构在未来合规性尚不明朗，存在很大的风险。除了代持和VIE架构本身的风险以外，VIE架构在现金流需求较大的IDC产业由于其耗时以及繁琐的程序无法很好的满足境外投资者和被投公司的商业需求，而通过对资产结构进行重新配置的方式既不触及外资限制，亦能满足IDC产业的资金需求，或许会成为未来IDC产业境外投资者进入的理想选择。
[注]
[1] 参见《电信业务分类目录（2019年修订）》
[2] 即《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉服务贸易协议》和《〈内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排〉服务贸易协议》
[3] 参见：《Equinix：不是云计算公司 做的是数字地产》（https://www.csdn.net/article/2014-09-15/2821699，最后查看于2019年11月7日）。
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