中国IDC圈12月13日报道：2011年11月9日，中国反垄断历史上一个注定令人难忘的日子。国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局（国家发改委反垄断局）一反平素一贯低调的姿态，在中央电视台高调曝光，宣称其正对中国电信与中国联通涉嫌宽带接入垄断展开反垄断调查，并表示若认定其违法，这两家企业将被处以上一年度营业额1%～10%的巨额罚款。

此消息曝光之后，立即在社会上引起轩然大波。这到底是一个利益鼓噪下的巨大阴谋，还是电信业诸多矛盾长期积累的结果；是反垄断机构急功近利的稚嫩表现，还是反垄断法终于吹响了进攻的号角？在尚不完善的政府信息披露机制下，公众也许永远无法了解事实的真相。

经过短暂的媒体鼓噪，目前这个案子的调查还在继续，其结果也许令人难以预料，但本案发展至今已经折射出许多令人思考的问题：一方面，本案的重要意义也许在于，这是一次难得的全民普及《反垄断法》的法律精神，理解其专业要求的机遇；另一方面，《反垄断法》无可避免的局限性又预示了，电信业乃至整个垄断行业深化体制改革的必要性和紧迫性。

《反垄断法》的法律精神

简单讲，反垄断法的基本原则是“不反村霸，只反村霸欺压民女。”在一定程度上，（《反垄断法》反村霸）这种误解显然与这部法律的名称有关，这也是当初反垄断立法反复争议的一个技术问题，但由于我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》分别立法，这种选择确实也属无奈之举。

此次发改委反垄断局选择在央视曝光，一个显而易见的重要考虑是，想借力公众对垄断行业痛恨的普遍情绪。从事后几乎一边倒的舆情来看，这确实是一个不错的选择，确实达到了预期的目的。但是从反垄断法公平执法的角度看，这种做法似乎有值得商榷之处。

首先，反垄断执法不应该受舆情左右。法制社会的基本精神是，法律面前人人平等，这是法制社会的基本要求。不管是罪大恶极的南霸天，还是深受其害的老百姓，任何人都享有法律赋予的基本权利，任何执法都应该以法律为准绳，以事实为依据，而不是依靠舆情来左右法律判决。

毫无疑问，电信业仍然是一个受到政府严格管制的行业，尽管这些年来，政府主导电信行业进行了多轮改革，甚至可以说，电信业是整个垄断行业改革的试验田，但由于现有体制基础的局限性，很多电信改革仍没有到位，电信业还存在很多体制和机制的扭曲，因此无论在电信服务价格还是电信服务上，都和公众的要求有很大的差距，因此公众的不满情绪是完全可以理解的。

但作为一个专业的反垄断执法机构，发改委反垄断局应该比公众更加理解公正执法的法律要求，这不仅仅是一个执法专业性问题，更重要的是法律基本精神的体现。因此，通过这种方式执法不但难逃绑架舆论之嫌，更是背离了最基本的法律精神。舆论永远代替不了确凿的证据，证据不足不能用舆论来凑。实际上，从其他国家执法经验来看，尽管公布反垄断案件的调查进展情况是一种信息透明的通常做法，但没有哪个国家的反垄断机构，会借助媒体对案件的炒作来影响案子的走向。

其次，反垄断执法应该理性考虑竞争者的诉求。反垄断执法机构应恪守的一个基本理念是，反垄断法是用于保护竞争，而不是竞争者。但是在执法过程中，无论是执法经验丰富的发达国家，还是执法经验尚欠缺的发展中国家，反垄断机构最容易落入的一个陷阱，就是调查和决定常常为竞争对手左右。实际上，因为缺乏竞争力，竞争对手常常是最反对竞争的，因而希望借助反垄断之器，而不是自身竞争力的提高，取得市场上的一席之地。

尽管本案背后的利益格局至今仍是一团迷雾，但有一点是肯定的，那就是背后游荡着某些竞争对手的影子。虽然企业作为一种竞争策略，利用反垄断手段对付其竞争对手完全可以理解，而且也是法律赋予的权利，但反垄断机构必须保持高度清醒，要剥去这些竞争者们挟裹着利益诉求的外衣，以《反垄断法》为准绳，以事实为依据来公正执法。

第三，《反垄断法》的执法对象是滥用行为，而不是垄断地位本身。中国《反垄断法》的基本原则是，具有市场支配地位的企业，如果滥用其市场支配地位，就会受到《反垄断法》的约束。也就是说，《反垄断法》规范的是市场支配地位的滥用，而不是市场地位本身。这样的实体法规定，是与其他国家反垄断法或竞争法相一致的。很显然，这种法律规定限制了《反垄断法》和反垄断机构的管辖权，但有其经济和法律上的深刻背景。

简单讲，反垄断法的基本原则是“不反村霸，只反村霸欺压民女”。可以说，这也许是反垄断制度安排最令人困惑的地方，也是反垄断执法机构容易冲动犯错的地方。在一定程度上，这种误解显然与这部法律的名称有关，这也是当初反垄断立法反复争议的一个技术问题，但由于我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》分别立法，这种选择确实也属无奈之举。

从《反垄断法》执法的专业性角度，本案举证的第一步需要确认，中国电信和中国联通是否具有市场支配地位，或者更准确地讲，在什么相关市场具有市场支配地位。从目前披露的信息看，这方面的逻辑还不是很清晰。比如不论是官方还是媒体，都引用了家庭宽带接入和信息源市场份额数据，以此来推断相关企业的市场支配地位，但令人不解的是，指控的滥用行为却是在互联网服务商接入市场（ISP）。

也许有人会说，仅仅凭借被指控企业的歧视定价行为，就可以认定企业具有市场支配地位，这是因为经济学理论认为，企业实行歧视定价的一个重要前提是具有市场支配力。这显然是对经济学的无知、误解和滥用。首先，有支配力（market power）并不等同于支配地位（dominance）；其次，这种结论隐含的假设前提是在与理想状况下的完全竞争状况相比，但不幸的是，完全竞争仅仅存在于乌托邦，现实世界并不存在这种竞争状况，而寡头竞争则是市场竞争的通常状态；第三，在寡头竞争的世界里，歧视定价恰恰是竞争的结果，而不是市场支配力的体现。

互联网的技术经济特征在于，互联网骨干网运营商提供多种接入服务，包括家庭宽带接入，ISP接入服务，各种应用专线接入服务，乃至骨干网互联接入，很显然，这些接入服务并不一定在一个相关市场上。比如，因为带宽和网络外部性等原因，家庭宽带接入和ISP接入并不在一个相关市场上。在这种情况下，即使能推断家庭宽带接入市场的市场支配地位，也无法以此断定在ISP接入或其他相关市场存在支配地位，当然更无法直接认定在这个相关市场上有滥用行为。在这种情况下，从证据链逻辑上讲，只有说明市场支配势力能够传递，才能弥补其逻辑上的断裂。